5651 Sayılı Kanun'a Eklenmesi Öngörülen 8/A Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı

23.01.2015 Tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sunulan “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun Teklifi’nin On Yedinci Maddesi” ile 5651 Sayılı Kanun’da değişiklik yapılmasını öngören kanun teklifine ilişkin hukuki değerlendirme.

23.01.2015 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi (“TBMM”) Plan ve Bütçe Komisyonu’na(“Komisyon”) sunulan Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun Teklifi (“Torba Kanun”) ile İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında 5651 Sayılı Kanun’da (“5651 Sayılı Kanun”) değişiklik yapılarak 5651 Sayılı Kanun’a 8/A maddesinin eklenmesi önerilmektedir. Bu rapor, 5651 Sayılı Kanun’da yapılması önerilen değişikliği ele almaktadır.

Torba Kanun ile 5651 Sayılı Kanun’a eklenmesi önerilen 8/A maddesi aşağıdaki gibidir:

“(1) Yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu

düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden

bir veya bir kaçına bağlı olarak hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Başbakanlık

veya milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın

korunması ile ilgili Bakanlıkların talebi üzerine Başkanlık tarafından internet ortamında yer alan

yayınla ilgili olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebilir. Karar,

Başkanlık tarafından derhal erişim sağlayıcılara ve ilgili içerik ve yer sağlayıcılara bildirilir.

İçerik çıkartılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereği, derhal ve en geç kararın

bildirilmesi anından itibaren dört saat içinde yerine getirilir.

(2) Başbakanlık veya ilgili Bakanlıkların talebi üzerine Başkanlık tarafından verilen içeriğin

çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı, Başkanlık tarafından, yirmi dört saat içinde

sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde,

karar kendiliğinden kalkar.

2

(3) Bu madde kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararları, ihlalin gerçekleştiği yayın,

kısım, bölüm, ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle

verilir. Ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili

içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne

yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilir.

(4) Bu madde kapsamındaki suça konu internet içeriklerini oluşturan ve yayanlar hakkında

Başkanlık tarafından, Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. Bu suçların

faillerine ulaşmak için gerekli olan bilgiler içerik, yer ve erişim sağlayıcılar tarafından hakim

kararı üzerine adli mercilere verilir. Bu bilgileri vermeyen içerik, yer ve erişim sağlayıcıların

sorumluları, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, üçbin günden

onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar.

(5) Bu madde uyarınca verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının

gereğini yerine getirmeyen erişim sağlayıcılar ile ilgili içerik ve yer sağlayıcılara elli bin Türk

Lirasından beş yüz bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir.

Yukarıda belirtilen değişiklikler hakkındaki değerlendirmelerimiz aşağıdadır:

Söz konusu 8/A maddesi, aşağıda yer alan gerekçelerle Anayasa’ya ve Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi’ne aykırıdır ve bilgi paylaşımı ve bilgiye erişim açısından günümüzde var olan en

önemli araçlardan İnternet’in yönetişimi ve İnternet’e erişim hususunda idareye geniş yetkiler

tanınması suretiyle, ifade özgürlüğü, bilgi edinme ve bilgiye erişme hakkının ihlal edilmesi

yolunu açmaktadır.

Torba Kanun ile getirilen ve yukarıda belirtilen 8/A maddesi ile yaşam hakkı, kişilerin can ve mal

güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin

önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir ve bir kaçına bağlı olarak hâkim veya

geciktirilmesinde sakınca olan hallerde Başbakanlık; milli güvenlik ve kamu düzeninin

korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili Bakanlıkların

talebi ile Başkanlık tarafından içeriğin yasaklanması, yayından çıkartılması veya erişimin

3

engellenmesi kararı verilebileceği düzenlenmektedir. Ayrıca içeriğin yayından kaldırılması

ve/veya içeriğe erişimin engellenmesi kararının yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin

onayına sunulacağı ve hâkimin kararını kırk sekiz saat içinde açıklayacağı belirtilmiştir. Bu

noktada içeriğe erişimin engellenmesi veya içeriğin yayından kaldırılması kararının,

gecikmesinde sakınca bulunduğuna karar verilmesi halinde, ki gecikmesinde sakınca

bulunduğuna dair karar idarece (Başbakanlık ya da ilgili bakanlıklar) verilecektir, bu kararın

hukuki bir süzgeçten geçmeden doğrudan verilebilmesi ve uygulatılabilmesi, idarenin geniş

yetkilerle donatılması anlamına gelecektir.

Eklenmesi teklif edilen hüküm yakın zamanda Anayasa Mahkemesi’nin 2 Ekim 2014 tarihli ve

E.2014/149, K. 2014/151 sayılı kararıyla iptal edilen 5651 Sayılı Kanun’un milli güvenlik ve

kamu düzeninin korunmasına dair gecikmesinde sakınca bulunan hallerde erişimin

engellenmesine ilişkin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na (“Başkanlık”) keyfi

uygulamalara yol açabilecek nitelikte sınırları belirsiz bir yetki tanıyan 8. maddenin 16. fıkrası ile

oldukça benzerdir. Hatta teklif edilen 8/A maddesinin kapsamı, iptal edilen maddeye göre daha

geniş tutulmuştur. Anayasa Mahkemesi 8. maddenin 16. fıkrasına ilişkin iptal kararında, “Dava

konusu kuralda geçen "millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi"

ibarelerine dayanarak temel hak ve hürriyetleri sınırlandırması sonucunu doğuran erişimin

engellenmesi yetkisi Başkan'a verilmektedir. Böylece kuralda sayılan oldukça önemli konularda

belirtilen hâllerin varlığına ilişkin değerlendirme yapma ve karar verme yetkisi TİB'e

bırakılmaktadır. Ancak, genel olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim ve mahkemelerce verilen

erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasına yönelik aracı kurum olarak görev yapan

TİB'in kuralda yer alan ibarelerde belirtilen durumların varlığı veya yokluğunu belirleme

noktasında tek başına değerlendirme yapacak konumda olmadığı açıktır. Milli güvenlik, kamu

düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi konularında ilgili ve yetkili kurumların

değerlendirme ve karar verme yetkileri gözetilmeksizin tek başına TİB'e erişimin engellenmesi

yetkisi verilmesi Anayasa'ya aykırılık oluşturur” şeklinde belirtmektedir.

Eklenmesi önerilen düzenleme ile “milli güvenlik”, “kamu düzeninin korunması” veya “suç

işlenmesinin önlenmesi” gibi kapsamı ve değerlendirmesi yargı organları tarafından dahi

tartışmalı olan ve her somut olay bazında ayrı bir değerlendirme yapılmasını gerektiren hukuki

4

normların, idare tarafından değerlendirilmesi beklenmektedir. Söz konusu değerlendirmenin bir

idari otoriteye bırakılması Anayasa Mahkemesi’nin 2 Ekim 2014 tarihli ve E.2014/149, K.

2014/151 sayılı kararıyla açıkça Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na aykırı bulunmuştur.

Söz konusu hüküm, modern demokrasilerde başta ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve

özgürlüklerin kullanılması bakımından önemli bir araç olan ve düşüncelerin açıklanması,

karşılıklı paylaşılması, yayılması ve bilginin elde edilmesi bakımından vazgeçilmez olan

İnternet’e erişimin, Başbakanlık veya Bakanlık talimatıyla kapsamı oldukça belirsiz yetkilere

dayanılarak engellenebileceğini düzenlemektedir. Anayasal koruma altında olan ifade özgürlüğü

ve bilgiye erişim hakkının sınırlanması açısından keyfi uygulamaların önünü açan bir

düzenlemedir.

Anayasa Mahkemesi’nin 2013/39 Esas sayılı ve 22.05.2013 tarihli kararında belirttiği üzere

“Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının

öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini,

devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını

gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden

herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir

olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade

etmektedir. Bu bakımdan kanunun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle,

hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir

açıklık ve kesinlikte öngörülebilmelerine imkan verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır.

Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanunun, muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede

öngörülebilir olması gereklidir.”.

Yukarıda da belirtildiği üzere yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi

bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması,

ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekmektedir.

Torba Kanun ile 5651 Sayılı Kanun’da yapılması öngörülen değişiklik hükmü bu unsurların

hiçbirini ihtiva etmemekte ve belirlilik ile öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olmakla birlikte,

bireylerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale yetkisini idarenin inisiyatifine bırakmaktadır.

5

Benzer bir yetkinin Başkanlık’a verilmesi hususunda Anayasa Mahkemesi’nin 2014/4705 sayılı

bireysel başvuru hakkında verdiği 29 Mayıs 2014 tarihli kararında “TİB’e erişimin

engellenmesine yönelik olarak verilen yetkinin kanuni dayanağının kanunilik ilkesinin asgari

şartı olan kanunun anlaşılır, açık ve net olması zorunluluğunu karşılamaması nedeniyle kapsam

ve sınırlarının belirsiz olduğu görülmektedir.” değerlendirmesine yer verilerek erişimin

engellenmesine ilişkin olarak Başkanlık’a verilen yetkinin kanunilik ilkesine aykırı olduğu tespit

edilmiştir.

5651 Sayılı Kanun’a eklenmesi önerilen 8/A. maddesi ile içeriğin yayından kaldırılması ve/veya

içeriğe erişimin engellenmesi kararının gereği, derhal ve en geç bu kararın bildirilmesi anından

itibaren 4 (dört) saat içinde yerine getirilmesinin öngörüldüğü hüküm savunma hakkının

kullanılmasına imkân vermemektedir ve her halükarda Anayasa’ya aykırıdır.

İçeriğin yayından kaldırılması ve/veya içeriğe erişimin engellenmesi kararın ilgili taraflara

bildirilmesi için öngörülen dört saatlik süre, savunma hakkının kullanılabilmesine imkân

tanımayacak kadar kısadır. Bu süre ilgili taraflarca kararın incelenerek söz konusu karara itiraz

edilmesi imkânını ve dolayısıyla savunma haklarını ortadan tamamen kaldırmaktadır.

Savunma hakkı, ceza hukukunun kabul görmüş evrensel ilkelerinden biridir. Türkiye

Cumhuriyeti Anayasası’nın 36. maddesi ile de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak

suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma

hakkına sahiptir” şeklinde düzenlenmiştir. Savunma hakkı, Türkiye’nin taraf olduğu İnsan

Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin 6. maddesinde de vücut

bulmaktadır. Söz konusu hükme göre; “herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili

uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar

verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık

olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir”. İçeriğin yayından

kaldırılması ve/veya içeriğe erişimin engellenmesi kararının erişim sağlayıcılara tebliğinden

itibaren derhal, en geç 4 (dört) saat içinde uygulanması, savunma hakkını kullanmakta hukuki

yararı bulunan ilgililerin savunma hakkını Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na aykırı bir şekilde

sınırlandırmaktadır.

6

Ayrıca, Torba Kanun ile önerilen değişiklikte söz konusu dört saatlik sürenin uygulanmasına dair

herhangi bir istisnanın öngörülmemesi ise hükmün ölçülülük ilkesine aykırılığına da yol

açmaktadır. Zira söz konusu hüküm, hayatın olağan akışına aykırı pek çok durum ortaya

çıkarabilecektir. Örneğin, bir içerik, yer veya erişim sağlayıcıdan, kendisine çalışma saatleri veya

günlük hayatını idame ettiği saatler dışında bir talep gönderildiği takdirde bu talebin dört saat

içinde uygulanmasını beklemek hayatın olağan akışına aykırılık teşkil edecektir. Ayrıca söz

konusu işletmeler ve kişiler bakımından, maddi ve manevi birçok zarara yol açabilecektir. Dört

saatlik sürenin kısalığı bir yana, bu sürenin uygulanabilirliği açısından bir istisna getirilmiyor

olması kişilerin yaşam standartlarına orantısız müdahale oluşturabilecek uygulamalara yol

açabilecektir.

İçeriğin yayından kaldırılması ve/veya içeriğe erişimin engellenmesi kararının öncelikle idari bir

makam tarafından verilmesi, kararın uygulanması ve karar uygulandıktan sonra, kararın

verilmesini takip eden yirmi dört saat içinde söz konusu idari kararın sulh ceza hâkiminin

onayına sunularak, ilgililere herhangi bir itiraz veya savunma hakkı tanınmaksızın kırk sekiz saat

içinde kararın açıklanması da savunma hakkını ihlal edecektir ve hukuka aykırıdır. Ayrıca

hâkimin kararını kırk sekiz saat içinde nasıl açıklayacağı, nerede açıklayacağı, ilgililere bildirim

yapıp yapmayacağı, ilgililerin karardan nasıl haberdar olacağı ve karara ilişkin hukuki yollara

nasıl başvurabileceği gibi hususlar dahi düzenlenmemiştir. Bu süreçte idarenin vereceği

kararlarda ve yapacağı işlemlerde şeffaflık bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir durumda,

yalnızca Başbakanlık ve Bakanlıkların bilgisi dahilinde başlatılacak bir süreç, sulh ceza hakimi

verilen kararı onaylamadığı takdirde karar kendiliğinden ortadan kalksa bile, ilgili kişilerin bu

durumdan haberi dahi olmaksızın sonlandırılabilecektir.

Anayasa Mahkemesi, 2014/4705 sayılı bireysel başvuru hakkında verdiği 29 Mayıs 2014 tarihli

kararında yer alan esas yönünden değerlendirmesinde “Anayasal haklara yönelik müdahalenin

bir kanuna dayanması yeterli olmayıp, bu kanunun belirlilik ve öngörülebilirlik gibi belli

niteliklere sahip olması gerekir. Başka bir ifadeyle kanun, ilgili kişinin davranışlarını belirlemesi

amacıyla, kolayca ulaşabileceği, gerektiğinde profesyonel yardım almak suretiyle de olsa

7

anlayabileceği, açık, net ve yeterince belirgin nitelikte olmalıdır.” şeklinde bir ifade kullanarak,

kanunun öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olamayacağını açıkça ortaya koymuştur.

Ayrıca, 5651 Sayılı Kanun’un 2. fıkrasında içeriğin yayından kaldırılması ve/veya içeriğe

erişimin engellenmesi kararının verilmesini takip eden yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin

onayına sunulacağı belirtilmektedir. Yukarıda da bahsettiğimiz üzere verilen erişimin

engellenmesi ve/veya içeriğin yayından kaldırılması kararının önce hukuki bir süzgeçten

geçmeden, bir başka deyişle hâkimin değerlendirmesine sunulması yerine onayına sunulması

başta Anayasa’da belirtilen hukuk devleti ilkesine ve adil yargılanma hakkına aykırılık teşkil

edecektir.

Buna ek olarak, Torba Kanun ile teklif edilen 8/A maddesinin 2. fıkrasında Başbakanlık veya

ilgili Bakanlıkların talebi üzerine Başkanlık tarafından verilen içeriğin çıkarılması ve/veya içeriğe

erişimin engellenmesi kararının, Başkanlık tarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin

onayına sunulacağı ve hâkimin kararını kırk sekiz saat içinde açıklamadığı takdirde kararın

kendiliğinden kalkacağı belirtilmektedir.

Dolayısıyla Başbakanlık veya Başkanlık tarafından verilen söz konusu içeriğin çıkarılması

ve/veya içeriğe erişimin engellenmesi kararı, tedbir niteliğinde bir karardır. Zira hâkim kararı

onaylamadığı veya kırk sekiz saat içinde kararını açıklamadığı takdirde söz konusu karar

kendiliğinden kalkacaktır. İçeriğin yayından kaldırılması, söz konusu içeriğin İnternet ortamından

tamamen kalkması sonucunu doğuracak ve karar hukuka aykırı bulunsa veya kendiliğinden

kalksa dahi söz konusu içerik çoktan yok olmuş olacaktır. Bu niteliğiyle içeriğin yayından

kaldırılması davanın esasını çözümleyecek niteliktedir. Bu da kararın tedbir niteliğini aşacaktır.

Yüksek yargı içtihatlarında, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu çerçevesinde belirlenen

“ihtiyati tedbir” müessesinde dahi davanın esasını çözümleyecek biçimde verilen ihtiyati tedbir

kararlarının hukuka aykırı olduğu belirtilmektedir. Buna örnek olarak gösterilebilecek Yargıtay

13. Hukuk Dairesi’nin 2012/2615 Esas ve 2012/7420 Karar sayılı kararında; “Davanın ve

uyuşmazlığın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir kararı verilmesi hukuka aykırıdır.” şeklinde

belirtilmektedir. Bir yargı organınca verilen bir tedbir kararı olan ihtiyati tedbir niteliğindeki

8

kararlar için dahi böyle bir kural öngörülmüşken, ifade ve haber alma özgürlüğünün özüne

dokunacak nitelikte bir tedbirin, dava konusu olayı esastan çözümleyecek nitelikte bir tedbir

öngörmesi çok daha ağır sonuçlar doğuracaktır. Yer sağlayıcı ve/veya erişim sağlayıcıya

mahkeme kararını bekleme fırsatı bile tanınmamakta, idarenin kararını en geç dört saat içinde

yerine getirmesi zorunluluğu getirilmektedir.

Böylece Başbakanlık veya Başkanlık tarafından verilen içeriğin yayından kaldırılması kararının

uygulanması, hukuka uygun bir içeriğin hukuka aykırıymışçasına ortadan kalkmasına sebep

olabilecek, tedbir niteliğinde bir kararı bir cezaya dönüştürecektir. Bu da ifade özgürlüğünün geri

dönülemez bir biçimde ihlali sonucunu doğuracaktır. Kararın önce uygulandıktan sonra yargı

denetimine tabi tutulması bu süreçteki hukuka aykırılığı ortadan kaldırmayacaktır.

5651 Sayılı Kanun’a eklenmesi teklif edilen 8/A maddesinin 3. Fıkrası ile bu hüküm kapsamında

verilen erişimin engellenmesi kararlarının, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili

olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verileceği belirtilse dahi

teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin

engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, İnternet sitesinin tümüne yönelik olarak

erişimin engellenmesi kararı verilebileceği düzenlenmiştir.

İlgili hükmün gerekçesinde “erişimin engellenmesi kararlarının ölçülülük ilkesine uygun bir

şekilde kademeli olarak verilmesinin hedeflendiği” belirtilmiş olsa da, hüküm İnternet sitelerinin

tamamına bir idari otoritenin kararı ile erişimin engellenmesinin önünü açmaktadır ve bir İnternet

sitesinin, içerisinde hukuka aykırı birtakım içerikler olduğu gerekçesiyle, tamamının erişime

engellenmesi bir tedbir kararının hiçbir kademesinde ölçülülüğe uymayacaktır. 5651 Sayılı

Kanun kapsamında “erişimin engellenmesi” ile ilgili önlem alacak ve teknik altyapıyı

hazırlayacak olan aktörler son derece açıkken, söz konusu teknik altyapının sağlanamamasından

dahi bir İnternet sitesinin tamamının sorumlu tutulması söz konusu olabilecektir.

Her ne sebeple olursa olsun, bir İnternet sitesinin tümünün erişime engellenmesi açıkça Anayasa

Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına aykırı olacaktır. Bu şekilde bir

hüküm, özellikle sosyal medya siteleri veya benzer düşünce ve fikir beyan etme platformları

9

bakımından milyonlarca kullanıcı tarafından paylaşılan milyonlarca içeriğin engellenmesi

neticesini doğuracağından, temel insan haklarından olan ifade ve haber alma özgürlüğüne ağır bir

müdahale teşkil edecektir.

Anayasa Mahkemesi’nin bir sosyal medya sitesinin tamamının erişime engellenmesine ilişkin bir

başvuru neticesinde verdiği 2 Nisan 2014 tarihli ve 2014/3986 başvuru numaralı kararında açıkça

belirttiği üzere; “İnternet modern demokrasilerde başta ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve

özgürlüklerin kullanılması bakımından önemli bir amaçsal değere sahip bulunmaktadır.

İnternet’in sağladığı sosyal medya zemini kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı

paylaşma ve yaymaları için vazgeçilmez niteliktedir. Bu nedenle düşünceyi açıklamanın

günümüzde en etkili ve yaygın yöntemlerinden biri haline gelen internet ve sosyal medya araçları

konusunda yapılacak düzenleme ve uygulamalarda devletin ve idari makamların çok hassas

davranmaları gerektiği açıktır”.

Anayasa Mahkemesi, İnternet’in sağladığı sosyal medya platformlarının ifade ve haber alma

özgürlüğü bakımından önemini vurguladıktan sonra, 2 Nisan 2014 tarihli ve 2014/3986 başvuru

numaralı kararında, 5651 Sayılı Kanun’da yer alan düzenlemeler dikkate alındığında Başkanlığın

tüm İnternet sitesinin erişime engellenmesine neden olan kararına dayanak gösterdiği mahkeme

kararlarını aşan ve milyonlarca kullanıcısı bulunan bir sosyal medya ağına erişimin tamamen

engellenmesini öngören işlemin, kanuni dayanağının bulunmadığı ve karara konu sosyal

paylaşım sitesine erişimin kanuni dayanağı olmaksızın ve sınırları belirsiz bir yasaklama kararı

ile engellenmesinin demokratik toplumların en temel değerlerinden biri olan ifade özgürlüğüne

ağır bir müdahale oluşturduğunu vurgulamıştır.

Anayasa Mahkemesi bu kararında, bireysel başvuruya konu edilen ihlal iddiasının konusunu

oluşturan ifade özgürlüğünün demokratik hukuk devletindeki önemi dikkate alındığında

Başkanlık tarafından bir İnternet sitesinin tamamına ilişkin alınan erişimin engellenmesi

kararının, yalnızca söz konusu erişime engelleme işlemine dayanak gösterilen ve URL bazlı

verilen kararların muhataplarını değil, söz konusu İnternet sitesinden yararlanan tüm

kullanıcıların ifade özgürlüğüne yönelik ağır müdahale niteliğinde olduğu ve hukuki dayanağının

olmaması nedeniyle başvurucuların Anayasa’nın 26. maddesinde korunan ifade özgürlüğünün

10

ihlal edildiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi söz konusu kararında açıkça bir İnternet

sitesinin tamamına erişimin engellenmesinin temel insan haklarından biri olan ifade özgürlüğünü

ihlal edeceğini vurgulamıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin yine bir video paylaşım platformunun tamamına erişimin engellenmesi

üzerine verdiği 29 Mayıs 2014 tarihli ve 2014/4705 başvuru numaraları kararında, sayısız URL

adresi barındıran İnternet sitelerinin tamamına erişimin engellenmesine ilişkin olarak verilen

kararlara karşı aldığı pozisyonu sağlamlaştırmıştır. Anayasa Mahkemesi kararında öncelikle; “…

daha hafif nitelikteki bir müdahale tedbirinin varlığı araştırılmaksızın tedbir konusu içerikle

ilgisi olmayan ve sayısal olarak kıyaslanamayacak ölçüde çok URL adresindeki yayına erişimi

engellemeye yönelik genel bir yasağın uygulanması, bu kararın verilmesine gerekçe olarak

gösterilen içeriklerin içerik veya yer sağlayıcısı olmayan kullanıcıların da erişiminin

engellenmesine yol açacak tarzda tedbir kararının genişletilmesi sonucunu doğurmaktadır”

şeklinde, sayısız URL adresinin barındırıldığı İnternet sitelerinin tamamına erişimin

engellenmesinin, karar konu içerikle hiçbir ilgisi olmayan kullanıcıların da erişiminin

engellenmesi anlamına geleceğini vurgulamıştır.

Anayasa Mahkemesi 29 Mayıs 2014 tarihli ve 2014/4705 başvuru numaraları kararının 64.

paragrafında, “… siteden yararlanan tüm kullanıcıların ifade özgürlüğüne ağır müdahale

niteliğinde olan söz konusu idari işlemin, başvurucuların Anayasa’nın 26. maddesinde korunan

ifade özgürlüklerini ihlal ettiğine karar verilmesi gerekir.” şeklinde, bir İnternet sitesinin

tamamına erişimin engellenmesinin, temel insan haklarından biri olan ifade özgürlüğünü ihlal

ettiğine karar vermiştir.

5651 Sayılı Kanun’da yapılması öngörülen bu esaslı değişiklik incelendiğinde, Türkiye

Cumhuriyeti Anayasası’nın 148. maddesi ile Anayasa Mahkemesi’ne tanınan, kanunların, kanun

hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün Anayasa’ya şekil ve

esas bakımlarından uygunluğunu denetleme yetkisinin göz ardı edildiği tespit edilmiştir. Zira

Anayasa Mahkemesi’nin yakın tarihli yukarıda bahsi geçen kararlarında, bir İnternet sitesinin

tamamen erişime engellenmesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na aykırı olacağı açıkça

hüküm altına alınmıştır.

11

Diğer yandan, bir İnternet sitesinin tamamının erişime engellenmesini mümkün kılan hüküm,

haber veya ulusal gazete yayınları yapan İnternet sitelerinin de erişime engellenmesinin önünü

açmaktadır. Bu bağlamda söz konusu hüküm yalnızca ifade ve haber alma özgürlüğünün ihlali

sonucunu meydana getirmeyip, aynı zamanda basın özgürlüğünün de ihlaline yol açabilecek

kararların önünü açmaktadır.

Anayasa’nın 28. maddesi uyarınca “basın hürdür, sansür edilemez”. 5651 Sayılı Kanun’a

eklenmesi teklif edilen 8/A maddesinin 3. fıkrasında yer alan bu yaptırımın haber içerikli bir

İnternet sitesine uygulanması hâlinde birçok haberin yayılması engellenmiş ve kişilerin haber

alma özgürlükleri, biçimde sınırlandırılmış olacaktır.

Anayasa Mahkemesi, bir basılı eserin dağıtım faaliyetinin durdurulması cezasına ilişkin verdiği

1996/70 E. ve 1997/53 K. sayılı kararında “Belirli süre dağıtım faaliyeti durdurulan dağıtım

kuruluşu hiç bir basılı eseri dağıtamayacaktır. Dolayısıyla, okuyucuların haberlere ulaşmasıbilgilenme hakkı belirli süre için ortadan kaldırılmış olacaktır. Yasakoyucu, Anayasa’da

öngörülmeyen nedenlerle, basın ve haber alma özgürlüğünü sınırlayan ya da ortadan kaldıran

önlemler alamaz” şeklinde belirttikten sonra dağıtım faaliyetini durdurma cezasının, “dağıtım

zorunluluğu getirilerek sağlanmak istenen bireyin bilgilenme hakkını gerçekleştirme amacıyla”

çelişeceğini belirtmiş ve “amaca ulaşmaya uygun olmayan bu tür cezanın öngörülmesinin

zorunlu olduğu da savunulamaz” ifadesi ile cezanın amaca uygun olmadığına işaret etmiştir. Son

olarak da “Bireyin haberlere ulaşabilme hakkının belirli süre için de olsa aşırı biçimde

sınırlandırılması demokratik toplum düzeni gerekleriyle bağdaşmaz” ifadesi ile basın

özgürlüğünün aşırı biçimde sınırlandırılmasının aykırılığını vurgulamıştır. Bu bağlamda belirli

bir süre için dahi olsa haber içeriği bulunan bir İnternet sitesinin tamamının erişime engellenmesi,

basın özgürlüğünün demokratik toplum düzenin gerekleriyle bağdaşmayacak şekilde

sınırlandırılması sonucunu doğuracak ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarına aykırı olacaktır.

8/A maddesinin 4. fıkrası kapsamında, Başbakanlık ve Bakanlıklar tarafından temin edilmesi

öngörülen kullanıcı bilgileri, Türk hukuku kapsamında “kişisel veri” olarak nitelendirilmektedir

ve bu kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı Anayasa’nın 20. maddesinin 3. fıkrası ile

12

korunmaktadır. 8/A maddesinin 4. fıkrası kapsamında gerekli görülen bilgilerin içerik, yer ve

erişim sağlayıcılar tarafından hâkim kararı üzerine adli mercilere verileceği düzenlenmiş ancak

bu verilerin hangi amaçla kullanılacağı, ne kadar süre ile saklanacağı belirtilmemiştir. Dolayısıyla

madde ile Anayasa ile korunan temel bir hakka müdahale öngörülmektedir. Gerek Anayasa

Mahkemesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları kapsamında, hakka yapılan bu

müdahale, demokratik toplumda gerekli olma, hakkın özüne dokunmama ve ölçülülük ile son

çare olarak kendini gösterme şartlarını karşılamamaktadır. Bu müdahalenin dayanağını oluşturan

ve yukarıda belirtilen değişikliğin yer aldığı kanun maddesi de öngörülebilirlik ve belirlilik

ilkelerine aykırıdır. Dolayısıyla söz konusu madde Anayasa’ya da aykırıdır.

Türk hukukunda belirli veya kimliği belirlenebilir gerçek ve tüzel kişilere ilişkin bütün bilgiler

kişisel veri olarak değerlendirilmektedir. Yargıtay içtihatlarında da kişisel veri kavramı; “kişinin,

yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı

bir çevre ile paylaştığı, herkes tarafından bilinmeyen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi

mümkün olmayan, kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan

diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli bilgi” olarak

tanımlanmıştır.

Anayasa’nın “Özel Hayatın Gizliliği” başlıklı 20. maddesi uyarınca herkes, kendisiyle ilgili

kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir ve bu hak kişinin kendisiyle ilgili kişisel

veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep

etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar.

Kişisel verilerin (Başbakanlık ve Bakanlıklar tarafından 8/A maddesi kapsamında talep

edilebilecek bilgilerin) Başbakanlık ve Bakanlıklar tarafından ilgili içerik, yer ve erişim

sağlayıcılarından, kişilerin rızası olmaksızın istenmesi, Anayasa ile koruma altına alınmış olan

kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına ve dolayısıyla özel hayatın gizliliğine müdahale

anlamına gelmektedir. Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları

kapsamında temel hak ve özgürlüklere müdahale, ancak müdahalenin demokratik toplumda

gerekli, yani bir “zorlayıcı sosyal ihtiyaç” olması, müdahalenin hakkın özüne dokunmaması ve

13

ölçülü olması halinde ve son çare ya da alınabilecek son önlem olarak kendini göstermesi halinde

hukuka uygun olacaktır.

Anayasa Mahkemesi 2014/3986 sayılı bireysel başvuru hakkında verdiği 2 Nisan 2014 tarihli

kararında şu ifadeleri kullanarak hak ve özgürlüklere yönelik sınırlayıcı müdahalelerin son çare

olması gerektiğini vurgulamıştır: “…sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir sosyal ihtiyacın karşılanması

ya da gidilebilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine

uygun bir tedbir olarak değerlendirilmemektedir.”

İnternet kullanıcılarına ilişkin bilgilerin kanun gereğince herhangi bir sebebe dayalı olmaksızın

temin edilmesinin en son çare niteliğinde olmadığı ve zorlayıcı sosyal bir ihtiyacı karşılamadığı

aşikârdır. Başbakanlık ve Bakanlıklar bu maddeye dayanarak keyfi olarak dahi trafik bilgilerini

talep edebilecektir.

Başbakanlık ve Bakanlıklarca talep edilen bu bilgilerin hangi amaçlarla ve şartlarla temin

edebileceği, hangi tedbirleri alarak koruyacağı, kimler tarafından nasıl erişilebileceği, kimler ile

paylaşılabileceği, nasıl ve ne kadar süreyle saklanacağı, nasıl ve ne zaman imha edileceği, gibi

hususlar ilgili değişiklik hükmünde düzenlenmemiştir. Ayrıca bu bilgilerin Başbakanlık ve

Bakanlıklar tarafından bu denli geniş bir yetkiyle talep edilebiliyor olduğu hallerde veri sahibinin

kendisi hakkındaki bu verilerin toplandığından dahi haberi olmayacağından, Anayasa’nın 20.

maddesinde yer alan haklarını kullanamayacağı da aşikârdır.

5651 Sayılı Kanun’a eklenmesi öngörülen 8/A maddesinin 5. fıkrası kapsamında, içeriğe erişimin

engellenmesi ve/veya içeriğin yayından kaldırılmasına ilişkin kararı yerine getirmeyen erişim

sağlayıcılar ile ilgili içerik ve yer sağlayıcılara idari para cezası verileceği hüküm altına

alınmıştır. Bu madde kapsamında öngörülen içeriğin çıkarılması veya içeriğe erişimin

engellenmesi kararının hali hazırda Anayasa ile koruma altına alınan temel hak ve hürriyetlere

aykırı olduğu hususu bir kenara, bu kararı yerine getirmeyenler hakkında öngörülen idari para

cezası ölçülülük ilkesi ile bağdaşmayan bir müeyyidedir. Anayasa’nın 13. maddesinde belirtildiği

üzere temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili

maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar da,

14

Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyet’in gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamalıdır.

Ölçülülük ilkesi ceza hukukunun temel ilkelerinden biridir. Anayasa Mahkemesi’nin 2012/80

Esas, 2013/16 Karar sayılı kararında da belirttiği gibi “Bu ilke ise ‘elverişlilik’, ‘gereklilik’ ve

‘orantılılık’ olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. ‘Elverişlilik’, başvurulan önlemin ulaşılmak

istenen amaç için elverişli olmasını, ‘gereklilik’ başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç

bakımından gerekli olmasını, ‘orantılılık’ ise başvurulan önlem ile ulaşılmak istenen amaç

arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir.” ve “ölçülülük ilkesiyle devlet,

cezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi

sağlamakla yükümlüdür.”

“Ölçülülük” ilkesi göz önünde bulundurulduğunda; ölçülülük ilkesine aykırı bir şekilde tedbir

getirecek olan içeriğin çıkarılması ve/veya içeriğe erişimin engellenmesi kararının gereğini yerine

getirmeyen ilgili İnternet aktörlerine elli bin Türk Lirasından beş yüz bin Türk Lirasına kadar

idari para cezası verilmesi de ölçülülük ilkesi ile bağdaşmayacaktır.

Sonuç olarak yukarıda detaylı olarak açıklanan sebeplerle; Torba Kanun ile 5651 Sayılı Kanun’a

eklenmesi öngörülen 8/A maddesi Anayasa’ya aykırıdır.